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从快播案看司法立法:应减少给创新者的束缚

时间:2016-01-11 | 来源:互联网思维 | 阅读:152

话题: 互联网思维


但是,这种不加限制的观点很少得到支持。绝大多数学者主张,应该对中立行为的处罚进行限制。其中,一些观点是从客观构成要件层面进行入罪限缩。理由在于,如果把各种日常行为千篇一律、机械地视作抽象的支持行为,这会导致刑法构成要件的范围不可接受的过度延伸。当一个日常行为能够被公民的一般性行动自由所覆盖和庇护时,客观构成要件的部分就已经取消了。仅依靠剩下的主观部分,惩罚一个提供间接帮助的行为决意,是对个人自由的不被允许的限制。这是要求从事日常生活交往的人,对于犯罪人承担起一种额外的监管义务,或者说赋予其一种对于受到威胁的特定法益予以保护的保证人地位,而这种要求是缺乏根据的,也违背了基本的生活情理。


即使是在从客观层面加以限缩的理论阵营中,具体的角度和进路也存在差异。例如,有的观点主张通过社会相当性理论进行限制(如 Mai wald,Rudolphi,Hoyer,Welzel,Haft等)。具有社会相当性就意味着一种属于通常状态的、在社会上行动的自由。如果行为落在这个范围之内,它就同时脱离了刑法构成要件的包围。中立行为所创设的这种风险,落在应该由社会答责的范围内,因为既然它是一种在日常生活中大量出现的、被社会生活秩序允许进行的,社会就要为这种诞生和容纳这种行为的后果负责。


也有的学者认为,一般的社会相当性标准有些模糊宽泛,应该进一步加上“职业”的限制(如Hassemer,Gallandi,Kniffka,Kohlmann,Volk等)。并非所有的中立的、具有社会相当性的行为,都应该被排除出刑法构成要件的范围,而仅是那些条件或群体被专门化的或被地方化的行为人,如医生、糕点师、律师、税务顾问等,由于其职业的性质和行规而形成了职业的社会相当性,这样的职业相当性就应该被预先规定在构成要件之外。之所以如此,是因为如果每一个职业都公开其行业行为规范,并在这种规范下履行了国家和社会认可的工作任务,也就是都在执行社会的分工,那么,就可以推论说,这种行业规范并没有和刑法相抵触,而是呈现出相互补充和更加具体化的关系。

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